文 | 陈来喜 广东某金融机构法务
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近两年来，监管力度在去杠杆的大配景下络续增强，银行业监管部门针对贸易银行作出的惩罚数量敏捷增加，罚款金额大幅提高，不少银行及其高管一不小心就会被银监局的天价罚单砸晕。从整体上看，这两年房地产斥地贷款买卖是金融范畴里面违规的重灾区，在监管部门的惩罚总量中占了较大的比重。
当前，在中央文件的严厉要求下，强化国度金融治理是大势所趋。司法机关与监管机构，不再嫁祸于人，两者起头协调步骤，合力夹击，大举围剿、追杀日趋泛滥的各类金融违规行为。
2017年，最高人民法院在《关于进一步增强金融审判工作的多数定见》中明确提出“强化金融监管和金融审判的跟尾合营”。此后，各级法院在民商事审判中，对于违反监管划定的行为，不再简洁地以治理性强制划定或部委规章的定性，来简洁地判断监管划定对合同性质及效力的影响，从而致使大量规避监管的行为被穿透处理甚至确认无效。
在这一新形势下，无论是贸易银行的买卖部门照样合规部门，都应该以此为鉴、引认为戒，卖力正直思惟熟悉，对房企授信这一违规的重灾区，自发在重点摸底自查的根蒂长进一步完美合规治理办法。
摸底房贷风险之后，发现存在问题的，要亡羊补牢卖力整改，存在破绽的，要未雨绸缪积极完美。对经营治理的各个微弱环节，要拿出得力的具体办法予以增强。合同治理工作上，要有预见性、全局性脑筋，不克局限在被动领受送审，要自动地识别各环节的合同风险，不克局限在条目是否正当的判断上，要周全考虑若何运用条目防“受愚”、防“违规”。
订定相符监管划定的合同文本，是一项提防房地产斥地贷款合规风险的合同治理办法。在合规治理实践中，要借鉴互联网产物司理脑筋，以用户为中心，以合同范本等形式，供应“傻瓜化、懒人化”的合规指南，力求实现经营部门获知合规常识“无障碍”、使用合规常识“无裂缝”，直接地把监管要求以简明易懂、轻易易行的体式，直观地嵌入到合同签署与履行过程傍边。
孔夫子在讲述若何宣布道化时提出“引而不发，跃如也”，强调的是既不要事必躬亲大包大揽，也不克坐而论道放任自流，而是要做出一个可供模拟、参照的示范形式，来指导人们自发地去遵守礼制。这一东方传统聪明，对于合规治理治理仍然具有极大的实际意义。
为了最大限度强化监管划定对银行买卖部门的指引功能，合规治理不只要经由制订合规法式、合规手册对银行经营进行宏观面上的一样指导，还能够经由设计合同示范文本的预定条目，对银行经营进行微概念上的具体指引，以示范文本的形式提醒相关人员时刻谨记监管划定的重点要求，把合规治理工作落实到合同签署、贷款出账、贷后治理的具体细节中去。
银行在放贷收息的时候，首要考虑会两个问题：
一是钱放出去要平安，不克受愚走
二是钱放出去要合规，不要被监管机构惩罚了
授信合同文本的订定，就要环绕着若何解决这两个问题来进行。
本文试图从合同文本在银行经营治理中应有功能的视角，在《银行业监视治理法》确定的“审慎经营”概念框架下，连系监管公法与民事私法的划定，从风险治理与合规遵循两个维度，系统性地对房地产斥地授信合同重点条目予以解读。
在房地产斥地授信合同中，存在着公法与私法交错关联发生感化的情形，房地产斥地授信合同的大部门条目中，根基都邑直接或间接地同时涉及公法、私法两方面的司法关系，本文按照条目直接涉及的监管要求与经营方针，将合同条目分为对应资产平安的条目与对应合规遵循的条目两种类型。
对于以实现资产平安为直接方针的条目，本文称之为风险治理条目（风控条目）
对于以实现经营合规为直接方针的条目，本文称之为合规遵循条目（合规条目）
简洁地说，风控条目的设计首要就是为了防受愚，合规条目则首要就是为了防被罚。风控条目方面的问题，拟另撰文阐述。
一、订定合规遵循条目的意义
在民法的意义上，合同崇尚的是“法不禁止则自由”，合同的内容是当事人意思自治的范畴。区别于强制性划定代表的国度意志，合同首要是代表了缔约方的自由意志。若是司法对某一事项作出了强制性划定（如禁止不法接收存款），无论是否载入合同之中，该司法规范都适用于合同，若是司法对某一事项作出的随意性的划定（如合同法关于履行刻日、履行体式的划定），则在合同当事人未商定相关内容时能够适用该合同，如当事人自行作出其他商定的，则以合同商定清扫随意性规范的适用。
（一）把合同做成半部合规指南，促使银行做到“不被罚”
订定合规条目有利于强化监管划定的行为指引功能，前人赵普曾盛赞儒家经典《论语》，称道“半部论语足以治世界”。若是说合规指南就是金融界人士修齐治平的论语，那么合同范本就算得上是指引企业合规经营的那“半部论语”了。
从民法的角度看，合同条目中反复司法律例的强制性划定，在民法中并无实际意义，因为该条目是基于特定的司法事件发生司法后果，而不是基于合同双方的意思发生司法结果。然则，站在银行的角度上考虑，因为司法、律例、监管规范性文件的强制性要求是必需遵循的，而银行实际从事买卖的部门自己的好处驱动与合规要求之间存在必然的张力，需要第二、第三道防地在治理过程中加以必然水平的制约。这种制约需要在合同这一主要的司法文本中有所施展。
依据《合规风险治理指引》第18条第5项，合规部门的本能包罗组织制订合规治理法式以及合规指南，为员工得当执行司法、划定和准则供应指导。合规指南首要是对外部监管划定的内化，相对已经对照具体且具有可把持性，然则合规指南一样性的条则与经营运动中具体的景遇，在对接仍然存在必然的距离，由此或者造成买卖人员对之有意或无意的忽略。
从深化合规治理的角度，将监管要求、合规指南中的重点要求，嵌入到合同条目中去，能够更好地施展外部司法规范、内部规章轨制相关规范的行为指引功能，经由合同条目在合同签署、履行过程中，时刻指引买卖部门履行对经营运动的合规性负首要责任的工作职责。
【典型事例】
（二）把合同做成半部风控指引，匡助银行做到“不受愚”
做到“不被罚”实际上也有利于“不受愚”，订定合规条目间接上有利于提防资产风险。
在银行的角度，“防受愚”的对象一样是乞贷人，“防被罚”的对象一样是监管机构。两种方针外观上并无关联，实际上却难以朋分，因为“受愚”一样会导致被罚，“被罚”有时会导致相关合同无效从而导致受愚。
对于合规遵循的要求，银行经营治理人员需要正直熟悉改变错误观点。因为行政法一样是强制性的划定，无论合同商定与否，都能适用于金融合同，若是博弈或规避不成，则很有或者影响到合同的效力并危及资产平安，而不光仅是受到行政惩罚罢了。
二、合规条目的分类
从大原则上讲，所有监管划定都要正视，都要落实办法包管遵守。然则，从实际治理的角度考虑，任何企业的资源都是有限的，为了实现效益的最大化，弗成能把资源平均分派到分歧的合规办法上。事情老是有轻重缓急，治理上也要区别看待，只有做好合规要求的分类治理，才能集中资源解决重点合规问题，并为兼顾其他一样合规问题博得时间和空间。
为了实现分类治理，把重点监管划定等公法上的要求融入金融贷款合同之前，需要剖断监管划定的规范类型，以此展望相关合规风险的巨细，并在合同用语中区别分歧风险类型来使用分歧强制水平的词汇，以期达到针对首要风险、兼顾其他的风险的治理目的。
依据我国司法注释，对于公法的强制性划定，按照其对合同效力的影响，一样分为效力性强制划定和治理性强制划定。合同违反效力性划定的，属于无效民事行为，合同违反治理性强制划定的，则未必无效，但从行政法角度则势必面临蒙受惩罚及被接纳监管办法的合规风险。
依据《合同法》第五十二条第（五）项划定，违反司法、行政律例强制性划定的合同无效。对于该条则中“强制性划定”的类型，《最高人民法院关于适用〈..合同法〉多数问题的注释（二）》（下称“《〈合同法〉注释（二）》”）第十四条划定，合同法第五十二条第（五）项划定的“强制性划定”，是指效力性强制性划定。在此，该司法注释对合同法条则中“强制性划定”的所属类型予以明确。
违反司法、行政律例的强制性划定的民事司法行为无效。对于该条则中“强制性划定”的类型，《最高人民法院关于适用〈..合同法〉多数问题的注释（二）》（下称“《〈合同法〉注释（二）》”）第十四条划定，合同法第五十二条第（五）项划定的“强制性划定”，是指效力性强制性划定。在此，该司法注释对合同法条则中“强制性划定”的所属类型予以明确。
对于效力性强制性划定这一类型的相关司法后果，最高法在《关于当期形势下审理民商事合同胶葛案件多数问题的的指导定见》第15条划定，人民法院该当注重凭据《合同法注释（二）》第14条之划定，注重区分效力性强制性划定和治理性强制性划定。违反效力性强制性划定的，人民法院该当认定合同无效，违反治理性强制划定的，人民法院该当凭据具体景遇认定其效力。
对于具体若何识别强制性划定。最高法在《全法律院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）（下称“九民纪要”）第30条中又作出了具体的指导。
这一强制性划定的学理分类方式，自从被司法注释和司法政策采纳后，引起了法学界普遍的存眷和商议。学者遍及认为效力性强制性划定和治理性强制性划定的分类存在倒果为因，实际进行识别划分时难以把持的问题。
本文认为，上述学者的概念，在对某一新型司法条则的规范类型判断尚未形成主流司法概念之前，具有很大的合理性。然则，从司法概念的形成与成长过程来看，对条则类型的熟悉并不老是从零起头的，对业已形成主流判断的司法条则的规范类型，这一分类能够有效地整顿既有司法熟悉功效，明确指引司法实务工作者的对条则的使用，避免因强制性划定分类定性不清，造成每次判断都需要从零起头思虑剖析的逆境。
按照基于这一违法后果分类，本文将房地产斥地授信合规遵循条目分为治理性条目和效力性条目，以此明确监管底线，提醒合同使用者在签署、履行合同的过程中，自发依法合规开展买卖，不得触及监管底线，以避免因违规而显现合同无效、巨额罚单等严重的灾难性后果。
治理性合规条目是指合同条目首要依据治理性强制性划定的要求而订定的合同条目，效力性合规条目是指合同条目首要依据效力性强制性划定的要求而订定的合同条目。下面将按此分类列出参考条目，并连系监管划定和司法案例对参考条目进行解读。
三、首要合规遵循条目的两种类型及其解读
（一）治理性合规遵循条目
治理性合规条目是指合同条目首要依据治理性强制性划定的要求而订定的合同条目，这类条目能够是将监管划定的要求镜像投射到合同对方的义务中形成羁绊，也能够是在合同在重述监管划定，对具体执行、经办者进行提醒。
【事实陈述条目解读】
事实陈述条目，首要是一些合同成立的事实前提，由乞贷人确认其根基信息是真实、靠得住、完整、有效的。
固定资产贷款相关监管划定要求，银行有查询、审核乞贷是否相符贷款前提的义务，但客观上乞贷人与贷款人存在信息纰谬称，且乞贷人并不负有银行业监管划定的行政法义务，是以，需要经由在合同中商定来约束乞贷人。
另一方面，明确乞贷人陈述与真实情形不符时乞贷人的违约责任或加快到期、解除合一致珍爱贷款人的办法，可以大大减轻贷款人的举证肩负，加倍有利于威慑和制约不良乞贷人。
司法实践中，法院平日将监管划定中银行的贷款审查行政法义务，投射到民事司法关系中转化为民事上的注重义务，经由上述条目设定乞贷人的真实陈述义务，某种水平上能够以意思自治的体式调节乞贷合同双方在审查-陈述方面的义务放置，尽量削减银行被判决认定未适当履行注重义务的晦气后果。
【权势司法案例】
在天津钢管案[（2016）最高法民终146号]中，法院在判决[1]中认为：乞贷合同中商定，乞贷人或担保人涉及重大诉讼、仲裁事项，即视为贷款提前到期，盛京银行民主支行有权停贷、抽贷；未能收回的，视为贷款过期，乞贷人违约。
在甘肃鑫宇案[（2016）甘民终295号]中，法院在判决[2]中认为：兴业银行与鑫宇诚公司签署的《根基额度授信合同》第十合同定鑫宇诚公司显现资信状况恶化，了债能力(包罗或有欠债)显着削弱或违反该合同项下分合同所商定的义务等景遇之一的，兴业银行有权公布鑫宇诚公司额度项下悉数或部门债务提前到期或完结该合同，要求申请人了债到期或未到期的乞贷本金及利息；……凭据上述商定，兴业银行主张600万元乞贷相符双方的商定，鑫宇诚公司的此项辩白来由不予支撑。
这一案例，就是将预期违约景遇具体化、明确化为“涉及重大诉讼、仲裁事项”的经典例证，它有效地降低了贷款人的举证肩负与说服难度，可以成功地获得法院的支撑。在合同订定过程中，条目能够概况性地指出如涉及重大诉讼等司法胶葛的情形类型，以扩大笼盖面；但必需对典型情形加以列举（如包罗但不限于涉案金额单笔跨越500万或累计跨越1000万等景遇），以增强明确性。
【参考条目2 行为承诺】
“X.X.2行为承诺
1. 实时申报与合营搜检
乞贷人该当实时向贷款人供应完整、真实、有效的材料（具体另附清单），包罗但不限于：财务报表，合同类文件、资金结算凭证、乞贷人的对外担保情形等
乞贷人该当合营贷款人对贷款的相关搜检；贷款人有权搜检的局限包罗但不限于：乞贷人经营情形、乞贷人财务账簿及管帐凭证、乞贷人的各项产业情形、贷款人与经营上、粗俗的买卖往来、应收应付账款、乞贷人的对外担保情形。
乞贷人该当在发生影响其偿债能力的重大晦气事项实时（最长不跨越1个工作日）通知贷款人，重大晦气事项包罗但不限于：一个月内估计或已经发生累计或单笔金额跨越XXX万元的诉讼案件、一个月内需要或已经住手经营跨越XX天、受到行政惩罚跨越XX万元或被责令休业等情形。
2. 工商信息报送
乞贷人及各担保人该当按拍照关司法的要求报送年度申报，而且乞贷人或各担保人并未被加入经营非常名录或许严重违法企业名单。
3. 维持并提高偿债能力
贷款发放后，乞贷人该当维持并提高偿债能力。乞贷人或担保人需进行归并、分立、股权让渡、对外投资、实质性增加债务融资等重大事项的，应事先征得贷款人赞成后才能够实施。
4. 遵守司法或其他文件
乞贷人及各担保人签署并履行其为一方的融资文件没有，而且不会，违反下列任何一项或与之辩说：
(1 ) 对其或其资产有约束力的任何合同、和谈或其他文件；
(2 ) 其股东和谈、公司章程及其他公司治理文件；及/或
(3 ) 任何司法律例。”
【行为承诺条目解读】
行为承诺条目，首要是为了保障贷款人监测乞贷人了偿能力、限制乞贷人降低了偿能力逃躲债务而设定的。
乞贷人的了偿能力，首要是受其经营和财务状况所决意，银行在贷后治理阶段，需要实时认识乞贷人的财务状况，而这需要乞贷人的协助、合营才能做到，故在合同中作出了响应的商定。
从合规的角度看，作出上述商定也是监管划定对贸易银行的要求，划定的目的首要在于经由增强银行的风险治理来，维持金融治理秩序并掌握金融风险。
在贷款到期前，贷款人珍爱本身合同好处的司法手段，根基只有合同法上的预期违约轨制，但在乞贷人无明确透露拒绝到期付款的情形下，即使贷款人发现乞贷人存在各类调用贷款、转移资产及其他逃躲债务的行为时，充裕举证加以证实的难度也很大。
经由上述的“行为承诺条目”，贷款人能够有效的解决这一难题。一样情形下，贷款人按商定有权取得相关证据，在需要时可以充裕举证。若乞贷人不按商定申报材料、不合营贷款人的监视搜检，则贷款人能够直接以此主张乞贷人违约并穷究其违约责任。
【权势司法案例】
山水重工案[（2017)最高法民终152号]中，法院在判决书[3]中认为：本案中，山水重工与工行长清支行之间签署的《固定资产乞贷合同》中商定：若发生企业改制、股权调换等重大事项，应事先示知并征得贷款人赞成；……若违反以上商定，贷款人有权公布乞贷提前到期。……依据前述合同条目的商定，山水重工的上述行为组成违约。工行长清支行有权凭据合同的商定，公布贷款提前到期。
【相关划定】
《固定资产贷款治理暂行法子》（中国银行业监视治理..令2009年第2号）
第19条
贷款人应要求乞贷人在合同中对与贷款相关的主要内容作出承诺，承诺内容应包罗：贷款子目及其乞贷事项相符司法律例的要求；实时向贷款人供应完整、真实、有效的材料；合营贷款人对贷款的相关搜检；发生影响其偿债能力的重大晦气事项实时通知贷款人；进行归并、分立、股权让渡、对外投资、实质性增加债务融资等重大事项前征得贷款人赞成等。
第20条
贷款人应在合同中与乞贷人商定，乞贷人显现未按商定用途使用贷款、未按商定体式支用贷款资金、未遵守承诺事项、申贷文件信息失真、冲破商定的财务指标约束等景遇时乞贷人应承担的违约责任和贷款人可接纳的办法
【参考条目3 一样法定前提前提】
X.X.1 乞贷人有义务确保如下情形真实且其真实性、有效性至少维持至付清贷款本息时止。
X.X.1.1 乞贷人申请贷款、提取贷款必需知足下列前提，不然本合同不生效（但贷款人已经实际发放贷款的且事后确认合同生效的除外。）或贷款人能够拒绝向乞贷人发放任何款子：
（1）乞贷人具备需要的权限，需经响应决议机构或授权机构已经依法做出赞成乞贷抉择的已经获得经由，需经有关部门审核的已经获得核准；
（2）在本合同项下贷款拟投向的房地产斥地项目（下称“拟投项目”）中，乞贷人在斥地项目资源金比例不低于项目总投资金额的25％；
（3）房地产斥地企业具备与拟投项目相成家的天资品级（最低不低于二级天资）；
（4）乞贷资金用途相符司法律例、本合同相关商定以及乞贷人在合同中的陈述与承诺；已经办好贷款人要求的相关担保手续，且担保正当、有效；
（5）乞贷人提出的提款金额不得跨越已到位资源金的到位比例（已缴/认缴），乞贷人提出的提款金额必需与拟投项目的实际进度、已投资额相成家。
【一样法定前提前提条目解读】
一样法定前提前提条目，是指就贷款人该当遵守的民法局限外的治理性划定的要求，转化为贷款合同的生效前提。民法理论上认为所附前提是指发生与否不确定且并非民事司法划定的要件。除行政许可之外，将治理性监管划定要求的前提商定为合同的生效前提，从民法法理上看亦无不当。
将治理性监管划定要求的前提商定为合同的生效前提，目的之一，在于贷款人能够把握贷款发放的自动权。金融乞贷合同属于诺成合同，一经签署就发生司法效力，贷款人就必需按照商定发放贷款。若是把治理性监管划定要求的前提，商定为合同生效后乞贷人的在先义务，则贷款人在上述前提不完全具备时，受抗辩权行使必需与违约的性质与水平成家的司法限制，或者面临违规发放贷款或违约拒绝发放贷款的两难逆境。若是将之商定为生效前提，则贷款人能够所附前提未成就，合同未生效为由不予发放贷款，如贷款人因特别原因在前提未成就时发放了贷款，则所附前提即使未成就，合统一般也因实际履行而生效（应稀奇要求担保人出具赞成对前提未成就的放款进行担保的承诺书）。如许处理，可以在必然水平上兼顾了合规与经营的需要。
【监管惩罚案例】
关于南京银行上海分行的行政惩罚（沪银保监银罚决字〔2019〕35号）
南京银行上海分行因2016年1月至2018年3月向某资源金不足的房地产项目发放贷款。2019年5月10日，上海银保监局就此对该行作出责令纠正，并惩罚款50万元的惩罚决意。
【权势司法案例】
在绿佳公司案（（2017）最高法民再328号）中[4]，法院认为：“债权人履行了对资金用途的形式审查，则不该推定其知道债务人欺诈担保人，担保人不得以债权人未能经由审查发现欺诈来主张免责。”
上述两个案例，离别从合规与风控的角度，解说了遵循相关条目要求的需要性。（下篇待续）
[1]最高人民法院（2016）最高法民终146号 盛京银行股份有限公司沈阳市民主支行与天津钢管公司东油发卖处、沈阳中油天宝（集体）物资装备有限公司等金融乞贷合同胶葛 民事判决书
[2]甘肃省高级人民法院 （2016）甘民终295号 上诉人兰州鑫宇诚商贸有限公司与被上诉人兴业银行股份有限公司兰州分行及原审被告甘肃敦盛农业科技有限公司、原审被告李庆乞贷合同胶葛 民事判决书
[3]最高人民法院（2017)最高法民终152号山东山水重工有限公司、中国工商银行股份有限公司济南长清支行金融乞贷合同胶葛 民事判决书
[4]晋城农村贸易银行与晋城中视投资集体有限责任公司、山西绿佳园林扶植有限公司、晋城市加洲实业有限公司乞贷合同胶葛案（最高人民法院（2017）最高法民再328号）
凭据民法典全新修订的《合同草拟审查指南：三观四步法（民法典修订版）》正式面世了。比拟第一版，再版后的书籍，更新约4万字，新增约7万字，整体调整的内容跨越10万字。此次一共两个版本，一个版本是纯真的书，另一个版本是书+线上合同实训营。
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