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01
问题提出
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金”。这里明确指出，企业依据“末位淘汰”和“竞争上岗”单方解雇均属于违法解除。
有人可能要吐槽了！不让“末位淘汰”和“竞争上岗”，那企业总不能养不良员工一辈子吧？！企业又不是慈善组织！
有破解方法吗？答案是肯定的！只不过要做好绝非易事。
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末位淘汰的由来与本质
2.1末位淘汰的由来
可以查阅到的资料显示，“末位淘汰”是由通用电气前董事长兼CEO杰克·韦尔奇提出，并率先在通用电气运用。被韦尔奇本人称为“活力曲线”的“末位淘汰”，当时被评价为给通用电气带来无限活力的法宝。随后，“末位淘汰”开始风靡全球并传入我国，至今仍被众多企业采用。
2.2末位淘汰的本质
“末位淘汰”本质上是一种绩效管理方法，是指公司根据其运营战略和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，并根据考核的结果对排名靠后的员工进行岗位淘汰的绩效管理制度。
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末位淘汰的“先天缺陷”
美国为代表的西方主流国家中，企业普遍拥有相当宽松的用工自主权和较为自由的无因解雇权，这是“末位淘汰”能够得以顺利实施的法治基础。这也是“末位淘汰”在西方国家企业中被广泛采用并取得了良好管理效果的重要原因之一。
然而，我国的劳动法体系中，企业的用工自主权并不宽松，无因解雇权更是无从谈起。在法治基础并不支持无因解雇权和宽松用工自主权的社会背景下，“末位淘汰”屡屡“水土不服”也就不足为奇了。当然，这并不是核心原因。
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“末位淘汰”的广义理解
由前述可知，即使在西方国家，“末位淘汰”也并不意味着“末位解雇”，更多情况下是岗位淘汰、即员工退出原岗位到新的更适合其自身的岗位去，而不是直接解雇员工。从这个角度上说，很多企业之所以用不好“末位淘汰”，是因为对“末位淘汰”的理解过于狭隘，把“末位淘汰”等同于“末位解雇”，这才是很多企业运用“末位淘汰”无法取得良好成效的核心原因。
这也是很多企业在引进和运用外来管理工具和方法时经常犯的错误，只会“照猫画虎”，根本没有掌握管理工具和方法的精髓，忽视甚至无视管理工具和方法的运用基础，如上述的法治基础。（笔者注：除法治基础外，常常被忽视甚至无视的还有管理工具和方法的社会文化基础、数学理论基础，比如“强制分布”这种考核方法就需要首先具备样本量够大的数学理论基础，然而我们常常看到一些企业在同类岗位员工人数不足3人时还在用这种方法，而其数理基础应该是10人以上、最低也不能少于7人。）
最高院宣布“末位淘汰”违法并不应理解为对该管理方式的一票否决，“末位淘汰”作为一种管理方式有其优越性和合理性，重点不是“末位淘汰”管理方式本身，而是如何正确运用排名末位的考核结果，如果以此推进员工激励、绩效改进、岗位的协商调整，在不立即触及单方解雇的前提下，仍有很大的操作空间。
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末位淘汰的变通与破解
5.1“末位淘汰”的变通
企业如果充分认识到了“末位淘汰”的运用基础、掌握了“末位淘汰”的精髓，把“末位淘汰”在实践中作广义理解，就会发现“末位淘汰”仍然是一种好的管理工具和方法。比如：
华为1996年提出这个概念，1999年开始真正实行末位淘汰制，但还不是完全意义上的淘汰，而是一种“下岗..”，即让不适应岗位的员工“下岗”，回公司总部生产部门..后，可去新岗位应聘，应聘成功后可转入新的岗位工作。
虽然公司已明确要坚定不移地坚持末位淘汰制度，每年各部门5%的比例不会动摇，但任正非却要求在执行上柔和与包容，要求一定要做好思想工作。公司还有内部劳动力市场，也即公司内部各部门的人员招聘情况，员工可根据自己情况应聘其他部门和岗位，如果对方接受，就可调动部门岗位，也有主管将打算淘汰的员工安排或调动岗位。其实，真正被淘汰的不多，5%中更多出现的是自己选择离职，而不是被华为淘汰的。选择自己离职，一是给自己面子，二是还可以多拿10个月的工资。所以不少员工即将被淘汰时，多数会选择自己离职。华为实际执行的单方解除比例极少，更多是执行协商解除劝退，一般还会正常支付经济补偿金并兑现相关的股权激励待遇，做好相应的思想工作，并为员工出具良好履历的离职证明，加之华为员工再就业能力普遍较高，发生劳动争议的概率极低。
这里有经济、人情、企业文化因素，也有人事法务管理体系的作用，只不过需要部门协同、统筹布局、精心设计才能展现好的效果。
5.2“末位淘汰”的破解
要破解最高院“对末位淘汰的亮剑”，企业需要系统梳理出合法解雇员工、调岗等可以选用的方式方法、操作流程、优先次序等，并且要把这些成果和措施以及所需前置准备融入到企业的日常人事相关管理工作中，构建和完善人事法务管理体系中的两个重要子系统——解雇管理系统和调岗管理系统。
当真正需要解雇员工时，运用企业的解雇管理系统，优先选择对企业相对最有利的方式方法和操作流程，形成不以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由，却能够达成“末位淘汰”和“竞争上岗”的管理效果。合法充分运用用工管理自主权，绕开限制性强制规定，实现“曲线救国”。前述华为公司这方面的做法即体现了该破解之法，值得广大企业借鉴。
每天学点劳动法，预见自己成专家！
