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ＡＵＧＵＳＴ
洪 文 律 师 事 务 所
# 假外包&真吩咐 #
by 洪文君
劳务外包
劳务吩咐
傻傻分不清楚
？！
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案例详情
某建筑公司与某劳务办事公司签署买卖外包合同，建筑公司将项目资料整顿等工作内容托付给劳务办事公司完成。双方商定，项目费用尺度的具体金额凭据外包买卖实际使用人员数量和天数核算。
双方另和谈商定劳务办事公司托付建筑公司代发工资。娄某与劳务办事公司签署劳动合同后，劳务办事公司将娄某放置至建筑公司某项目部从事资料员工作。娄某在建筑公司处工作时代直接接管建筑公司的平常用工治理及工作放置，建筑公司为娄某发下班资。后娄某主张与建筑公司系劳务吩咐关系，要求同工同酬。
案例解析
本案中，某建筑公司虽与某劳务办事公司签署是买卖外包合同，但在履行合同时代，娄某实际直接向建筑公司供应劳动。
建筑公司负责对娄某进行考勤、工作批示等平常治理工作。建筑公司的上述行为均具有对娄某进行直接治理的属性。同时外包合同中明确商定：项目费用尺度的具体金额凭据外包买卖实际使用人员和天数核算。这一条目亦不相符外包合同首要以外包买卖完成情形为核算尺度的特点。
故娄某与建筑公司、劳务公司之间形成事实上的劳务吩咐关系。
相关律例
《劳务吩咐暂行划定》第二十条：劳务吩咐单元单子、用工单元单子违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务吩咐划定的，按照劳动合同法第九十二条划定执行。
《劳务吩咐暂行划定》第二十七条：用人单元单子以承揽、外包等名义，按劳务吩咐用工形式使用劳动者的，按照本划定处理。
《劳动合同法》第九十二条：劳务吩咐单元单子、用工单元单子违反本法有关劳务吩咐划定的，由劳动行政部门责令限日纠正；过期不纠正的，以每人五千元以上一万元以下的尺度处以罚款，对劳务吩咐单元单子，吊销其劳务吩咐买卖经营许可证。
《侵权责任法》第三十四条：用人单元单子的工作人员因执行工作义务造成他人损害的，由用人单元单子承担侵权责任;劳务吩咐时代，被吩咐的工作人员因执行工作义务造成他人损害的，由接管劳务吩咐的用工单元单子承担侵权责任;劳务吩咐单元单子有过错的，承担响应的增补责任。
区分尺度
(一)主体天资。
外包公司需要具备外包项目响应的专业能力，而劳务吩咐是需要有专门的吩咐天资。
(二)用工治理。
在劳务吩咐关系中，劳务吩咐公司对劳动者进行劳动合同治理、发放薪酬、打点社会保险、保管档案、员工沟通等;实际用工单元单子直接给劳动者分派工作义务，并监视批示其完成工作义务。在办事外包关系中，发包方对办事人员无直接治理权限，办事人员接管承包方的工作放置和监视批示。
(三)费用结算。
劳务吩咐按照劳动力人数结算治理费用，劳务外包合同则按照工作量、工作质量结算。在劳务吩咐关系中，劳务吩咐单元单子向劳动者发下班资。若发包方直接向劳动者本人发工资，法院一样会认定为“假外包，真吩咐”。
(四)工作功效权衡尺度。
在劳务吩咐关系中，用工单元单子凭据劳务吩咐公司吩咐的劳动者数量、工作时间，向劳务吩咐公司支出治理费。在办事外包关系中，发包方凭据外包买卖的完成情形向承包方支出外包办事费，承包方使用人员的数量和时间一样和外包办事费数额并无直接关系。
(五)适用司法。
外包关系中以双方意思自治为主，适用合同法，在商定过程中可避免商定适用劳动合同法。在劳务外包办事中，外包公司应独自承担用人单元单子的法定责任。而吩咐适用的是劳动合同法。在吩咐中，用工单元单子有时需要承担连带责任。
风险提醒
企业采用“假外包、真吩咐”的用工行为，存在如下风险：
（1）连带补偿责任。
给被吩咐劳动者造成损害的，劳务吩咐单元单子与用工单元单子按《劳动合同法》承担连带补偿责任。
（2）行政惩罚。
公司面临劳动行政部门责令限日纠正；过期不纠正的，以每人五千元以上一万元以下的尺度处以罚款。
应对策略
（1）明确商定外包合同权责条目，避免公司存在直接用工行为；
将外包办事人员与外包公司之间的劳动合同关系在外包合同中明确商定，外包办事人员劳动合同的签署、工资发放、社会保险的缴纳、劳动保障等必需由外包公司悉数负责，同时企业与外包办事人员商定，企业与外包办事人员之间不存在劳动关系或劳务吩咐关系或其他用工关系。
在外包办事合同中商定外包办事人员由外包公司进行直接治理，企业仅介入监视。
（2）增强对外包公司与外包办事人员的劳动合同签署及履行情形进行监视
在选定外包办事公司之前，企业应对外包公司的资信实力等进行严厉审查，在合作过程中企业应要求外包公司供应与外包办事人员之间签署的劳动合同并作为外包办事合同的附件予以确认。
（3）企业应采用规范的用工治理模式
外包办事人员在平常工作中，企业应留意外包公司供应的劳务办事，而非直接治理外包办事人员；外包办事人员该当接管外包公司的直接治理，企业能够对外包公司的工作功效进行审核。
（4）企业避免直接与外包办事人员存在财帛账务往来
企业该当稀奇郑重，不得直接向外包办事人员发放任何工资性质的费用，对于外包公司供应的劳务，应以办事费或承包费的形式进行结算，不得以加班费、补助或..等名义发放。否则，企业与外包办事人员存在被认定为事实劳动关系的风险。
（5）提前向外包办事人员示知相关劳动合同关系同时留存其知悉相关权益的文件资料
为规避用工风险，维护公司权益，防止在仲裁或诉讼中被认定为事实上的劳动关系，企业能够要求外包办事人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与外包公司之间存在劳动合同关系，与企业之间不存在任何形式的用工关系。
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